广州案例第四十二期
广州市增城区有家药店，主业是卖各类药品，店主偶尔也帮特别熟的朋友做做针灸和按摩，但其只有药师资质。一名老人在该店针灸按摩后死亡，家属状告其非法行医。而店主认为，老人患有旧疾，因此老人的死亡与自己的行为没有直接因果关系。
针灸、按摩致被害人死亡，应如何定性？店主为老人的死亡应承担怎样的责任？近日，广州市中级人民法院对该案进行二审宣判，请一起走进今天的广州案例。
基本案情
庞某文于卫校中专毕业后，一直从事医药行业，先后取得药师、执业药师等资质，但并未取得医师资格证，后与其妻子一同在广州市增城区新塘镇经营一家药店，经营范围为药品（包括处方药与非处方药）零售。
2017年6月10日至14日间，被害人吴某祥因脖子疼痛去到上诉人庞某文的药店要求治疗，庞某文先后3次为被害人进行针炙及推拿按摩，6月16日，被害人吴某祥死亡，经法医鉴定，被害人吴某祥符合因颈椎及颈髓损伤致呼吸功能衰竭而死亡。
另查明，被害人吴某祥生前因颈椎问题曾去医院治疗，诊断为颈椎骨质密度减低，部分椎体异常。
多名证人亦证实被害人生前身体状况和精神状况均欠佳。在庞某文的药店旁边摆地摊卖衣服的范某说，自己曾找庞某文针灸过，庞某文只给熟客针灸，并不对外开放。2017年6月12日18时许，范某看到吴某在药店门口转悠了三四十分钟，范某认为吴某精神不太好，劝庞某文不要给吴某扎针，最终庞某文还是对吴某进行了治疗。还有证人向法庭证实，吴某生前身体一直不太好。“我家住在庞某文的隔壁，吴某住在我们对面，我几乎每天都见到吴某。”证人孙某说，吴某平时一个人住，儿子和儿媳很少回来，一般是交房租的时候或过节的时候才来看一下。吴某身体不好，每天都咳嗽，有时还会对着天说话，不知道说了些什么。
再查明，案发后，上诉人庞某文的家属赔偿被害人吴某祥的家属17.6万元，并取得被害人家属的谅解。
裁判结果一审法院经审理认为，被告人庞某文未取得医生执业资格而从事诊疗活动，造成就诊人死亡，其行为已构成非法行医罪。被告人庞某文归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；被告人庞某文有悔罪表现，亦可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以非法行医罪判处被告人庞某文有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。
庞某文不服一审判决，向广州市中级人民法院提起上诉。
广州中院认为，上诉人庞某文未取得医生执业资格而非法行医，严重损害就诊人身体健康，合并造成就诊人死亡，其行为已构成非法行医罪，依法应予惩处。上诉人庞某文归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。案发后，上诉人的家属代为赔偿被害人家属的经济损失，并取得被害人家属的谅解，可对上诉人酌情从轻处罚。综合上诉人的犯罪情节、认罪态度、犯罪后的表现及本案的社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，维持原判的定罪部分，撤销原判的量刑部分，以非法行医罪判处上诉人庞某文有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
法官说法
主审法官 杨毅
广州市中级人民法院
广州中院审理认为，庞某文对吴某采取了针灸和按摩两种诊疗手段，鉴定意见证实吴某符合颈椎及颈髓损伤致呼吸功能衰竭而死亡，吴某的死因与庞某文的诊疗行为具有对应关系；庞某文擅自对年老的吴某实施了针灸、推拿等诊疗行为，未考虑老年人骨质密度降低等因素，是导致吴某死亡的原因之一；但吴某此前去医院检查发现颈椎已有病变，骨质密度降低，容易受到损伤，多名证人亦证实吴某生前身体状况和精神状况均欠佳，故吴某的个人身体状态亦是导致损害后果发生的原因之一；另外，吴某平日独居，其在第一次就诊五天后死亡，吴某家属疏于照料，未及时送正规医院治疗也是导致损害后果发生的原因之一。
广州中院认为，吴某的死亡系多种原因导致，庞某文的治疗并非致死的唯一原因。不过，庞某文未取得医生执业资格而非法行医，严重损害就诊人身体健康，合并造成就诊人死亡，其行为已构成非法行医罪，依法应予惩处。
本案在审理过程中，曾出现数种不同意见，一种意见认为，按摩、针灸不算典型的医疗行为，不应当定性为非法行医罪，应当判决无罪；第二种意见认为，非法行医致人死亡起点刑是十年，明显罪刑不相适应，应以过失致人死亡罪定罪处罚；第三种意见认为过失致人死亡罪无法涵盖上诉人的医疗诊治行为，应当以非法行医罪定罪处罚，但原判直接认定上诉人的行为致被害人死亡而在第三档量刑，显然量刑过重，应当在下一档三至十年之间量刑。
1
按摩、针灸都属于医疗活动
非法行医罪是指未取得医生执业资格的人擅自从事诊疗活动，情节严重的行为，因此，一个行为是否属于诊疗活动就是入罪的前提。而所谓的诊疗活动并非一个法律概念，而是医学概念，原卫生部曾于1994年发布了《医疗机构管理条例实施细则》，对“诊疗活动”进行了明确的定义，即通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。这个定义尽管依然比较笼统，没有对何为诊疗活动以列举的方式进行清晰的阐述，还要进行二次解释，但这个解释得到了最高法院的支持，也就是说以疾病的存在为前提的及以治病为目的的活动都可以解释为诊疗活动，而不以疾病的存在为前提，及以娱乐或保健为目的的活动都不能解释为诊疗活动。
在本案中，上诉人出于治疗被害人肩颈疼痛疾病的目的，在对被害人的症状进行基本诊断的基础上，按照中医理论和诊疗规范实施按摩和针灸的行为，都可以解释为诊疗活动。其中，按摩是在体表进行非侵入式的治疗，针灸是侵入式的治疗，这两种方式都是传统中医的治疗手段，较手术、注射、口服药物等治疗方法风险程度较低，一般不会产生致人伤亡的后果，但仍需要取得相应资质方可实施。而上诉人庞某文只有药师资质，并未取得医师资质，其所经营的药店也未取得医疗机构执业许可，因此，上诉人庞某文对被害人实施按摩和针灸的行为应当认定为未取得医生执业资格的人擅自从事诊疗活动，是非法行医。
当然，社会上有些非医疗机构不以治疗疾病为目的，开展推拿、按摩、刮痧、拔罐等活动，对外也不使用“中医”、“医疗”、“治疗”及疾病名称等医疗专门术语，这种行为是正常的保健或娱乐行为，不属于非法行医。
2
非法行医罪与过失致人死亡罪是想象竞合关系
过失致人死亡罪是一个涵盖面很广的罪名，不管何种情形下的致人死亡，在排除故意和意外事件后，都只能是过失心态，都可以认定为过失致人死亡罪。从内涵上看，过失致人死亡罪包含非法行医罪，非法行医中的致人死亡在主观上也是过失心态，只是客观方面采取了诊疗活动的手段，故在形式上既符合过失致人死亡罪的犯罪构成，同时也符合非法行医罪的犯罪构成，两个罪名之间是想象竞合的关系，是实质的一罪。
在本案中，上诉人庞某文对被害人进行针灸和按摩诊疗，鉴定意见证实被害人符合颈椎及颈髓损伤致呼吸功能衰竭而死，被害人的死因与上诉人的诊疗行为具有对应关系，故可以认定二者之间有因果关系，同时构成了非法行医罪和过失致人死亡罪。由于非法行医罪相对过失致人死亡罪是特殊罪名，故根据法条竞合中特殊法优于普通法的处理原则，应当以非法行医罪定罪处罚。若适用过失致人死亡罪，明显不能准确评价上诉人的诊疗行为，但直接适用非法行医致人死亡的条款，则至少应判处十年有期徒刑，显然属于罪责刑不相适应。
3
多因一果情况下不能认定“造成就诊人死亡”
“多因一果”原本属于侵权责任法的概念，是指无意思联络的数人分别实施侵权行为，间接结合导致同一损害结果发生。由于司法实践的复杂性，“多因一果”的概念也逐渐引入到刑法中，只是将“无意思联络的数人”变成了“不同的伤害原因”，而此时的“伤害原因”既包括作为也包括不作为，既包括他人的行为也包括被害人自己的行为，甚至还包括对被害人有害的一种状态。在导致受害人同一损害后果的数个原因中，确定各原因对于该损害后果的发生或扩大所发挥的作用力的大小是评价被告人行为的关键，即评价被告人的行为首先要判定原因力的大小。而司法实践中对原因力大小及比例的判定是一件很主观的事情，需要凭借法官丰富的社会阅历以及对社会的深刻领悟，方可作出大致准确的判断。
在本案中，被害人就诊前去医院检查发现颈椎已有病变，骨质密度降低，容易受到损伤，多名证人亦证实被害人生前身体状况和精神状况均欠佳，故被害人的个人身体状态亦是导致损害后果发生的原因之一；上诉人庞某文擅自对年老被害人实施了针灸、推拿等诊疗行为，未考虑老年人骨质密度降低等因素，毫无疑问是导致被害人死亡的一个原因；另外，被害人平日独居，其在第一次就诊5天后死亡，被害人家属疏于照料，未及时送正规医院治疗也是导致损害后果发生的原因之一。综上，被害人的死亡系多种原因导致，在现有证据下，可以认定上诉人的诊疗行为与被害人的死亡之间具有因果关系，但无法证明各行为或状态的原因力大小，无法证明上诉人的行为是导致被害人死亡的直接、主要原因。因此，不能认定上诉人的行为属于非法行医罪第三档量刑幅度的“造成就诊人死亡”，但可以认定“严重损害就诊人身体健康”，可在三年以上十年以下量刑，结合上诉人的家属代为赔偿被害人家属的经济损失，并取得谅解，且被害人认罪态度较好，可以从轻处罚，故二审改判有期徒刑三年。
4
被害人的身体状况并不必然属于非法行医罪的从宽处罚情节
值得注意的是，正是因为被害人身体有病才去找医生治病，正常情况下，被害人的身体状况异常并不属于非法行医罪的从轻或减轻处罚情节，否则，任何非法行医都不可能认定为“致就诊人死亡”，因为导致就诊人死亡的必定有其自身疾病及体质的原因。而得出这个结论的前提是被害人身体的异常对于医生而言是明知的或能够预见的，如出现了诊治医生无法预见的疾病，则可认定诊治行为只是导致死亡的一个原因，而非直接、主要原因。
在本案中，就诊人因脖子疼痛前来就诊，上诉人庞某文不知道就诊人曾被诊断为颈椎骨病变，也无法预见或无法准确预见其骨质疏松的事实，而对其采取的针灸和按摩等传统中医疗法，一般不会造成就诊人伤亡的后果，上诉人对因此导致就诊人死亡的后果无法预见，故在本案中，被害人的身体状况应当认定为导致死亡的原因之一，属于非法行医罪的从宽处罚情节。
法官后语
“你办的不是案子
而是别人的人生
”
一个只有药师资质的药店老板，因帮人针灸按摩时没有考虑到就诊人年事已高及平日身体状况异常，最终导致就诊人死亡。非法行医致人死亡起点刑就是十年，但若用在这个倒霉的药师身上，几乎所有人都觉得太重太苛刻，作为传统中医项目的针灸与按摩一般不具有严重伤害性，与注射和手术不能等同。二审重新开庭审理，认定本案属于“多因一果”案件，不能认定其针灸按摩行为是致死的直接、主要原因，按照司法解释的规定不应上档处罚，改判有期徒刑三年。谢谢家属的真诚，亲笔书写了三封感谢信，更希望上诉人出狱后能够更好地为社会服务，为家庭效力。
*宣判后，店主家属向法院送来了感谢信。责任编辑： GDN007
